Prezada(o) empresária(o),

 

Em tempos de crise internacional de saúde pública em decorrência do Novo Coronavírus (COVID-19), a manutenção das atividades empresariais tem se tornado um desafio a administradores e sócios de pessoas jurídicas. Para superar a pandemia e seguir em atividade, empresas de diversos setores da economia tendem a adotar medidas drásticas, as quais podem culminar em objetivo inverso do proposto, razão pela qual se mostra mais do que fundamental sopesar possibilidades, benefícios e prejuízos de eventual decisão definitiva sobre os rumos a serem tomados pelos administradores de sociedades empresárias.

Dentro deste contexto de crise, surgem questionamentos quanto à possibilidade de requerer autofalência ou recuperação judicial de empresas como saída jurídica para evitar a manutenção das atividades empresárias. Todavia, a situação exige cautela e assessoria jurídica para mitigar os efeitos econômicos decorrentes das medidas recomendadas pelas autoridades sanitárias para o controle da pandemia.

No presente parecer, buscou-se traçar os principais requisitos para requerimento de autofalência e recuperação judicial, estabelecendo-se os prós e contras decorrentes da tomada desta decisão interna pelas empresas em meio à crise, sopesando-se o caráter temporário de tais medidas para conter a pandemia.

 

 

I - REQUISITOS E SUJEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E DA FALÊNCIA:

 

è    RECUPERAÇÃO JUDICIAL

 

A)   Quais pessoas jurídicas tem a prerrogativa de requerer RJ?

 

Embora se mostre medida útil para todas as empresas, somente a sociedade empresária - pessoa jurídica que exerce a atividade empresarial propriamente dita - pode requerer tal pleito, lembrando-se que o instituto da Recuperação Judicial não se aplica às sociedades simples que prestem serviços de caráter pessoal ou exerçam atividades de cunho científico/intelectual, artístico ou literário, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Caso a sociedade, ainda que exerça atividade tida como simples, se valha na sua atuação da articulação dos fatores de produção, será considerada empresária. Com isto, sociedades cujo objeto é a prestação de serviços médicos, ainda que sejam de natureza intelectual, pela forma de organização da atividade serão reconhecidas como empresárias, desde que efetuem o registro de seus atos constitutivos perante à Junta Comercial competente.

 

B)   Quais os requisitos para requerimento e concessão?

 

Na prática, a empresa devedora faz um levantamento detalhado e completo de todas as dívidas, separando por credores e natureza (trabalhista, garantia real ou quirografário). Com os dados em mãos, cria um plano de pagamento e faz uma proposta, chamada de Plano de Recuperação Judicial. Assim, mostrará para os credores quais são os planos para que a empresa se recupere e realize os pagamentos.

 

Os requisitos objetivos são:

• ter ao menos 2 anos de atividade regular no momento do pedido de recuperação;
• não ter sido beneficiado nos últimos 5 anos dos mesmos benefícios da recuperação;
• não ter sido beneficiado nos últimos 8 anos dos benefícios de recuperação judicial especial, nos casos de microempresa;
• não ter sido condenado ou ter administrador ou sócio que já tenha sido condenado em crimes da Lei 11.101.
• não estar falida, ou já ter sido declarada extinta.

 

Para obter o deferimento do processamento da recuperação, a sociedade empresária deverá comprovar pormenorizadamente, por meio de seu registro contábil, a gravidade de sua condição financeira que justifique a renegociação de suas obrigações assumidas perante terceiros. É um procedimento público que expõe a realidade da sociedade empres ao mercado e ao judiciário, fator que deve ser ponderado em eventual opção por tal medida.

Após a tramitação regular do processo, a aprovação do plano de recuperação pela maioria dos credores implica em novação das dívidas da recuperanda, sendo o principal efeito prático a modificação, para termos viáveis à recuperanda, das condições inicialmente contratadas com terceiros.

 

C)   Quais os créditos submissos?

 

São objeto de recuperação todos os créditos trabalhistas, de garantia real e quirografários existentes até a data do pedido, ainda que não vencidos.

Débitos tributários, decorrentes de contratos de alienação fiduciária, arrendamento mercantil, incorporação imobiliária e de compra e venda com reserva de domínio NÃO SE SUBMETEM aos efeitos da recuperação.

Importante considerar, por fim, que o manejo inadequado ou leviano de ação de recuperação judicial, dependendo do desfecho atinente ao plano de recuperação judicial, pode conduzir a sociedade empresária à falência, seja pela desaprovação do plano de recuperação pelos credores, seja pelo descumprimento das obrigações lançadas neste, convolando em falência o procedimento de recuperação judicial.

 

è    FALÊNCIA:

 

A)           Quais as pessoas jurídicas que podem requerer falência/autofalência?

 

Assim como na recuperação judicial, podem requerer falência as sociedades empresárias devidamente registradas perante à Junta Comercial respectiva. A autofalência tem espaço quando a própria sociedade requerer sua falência, comprovando estar em crise econômico-financeira e julgar não atender aos requisitos da recuperação judicial.

Também será submetido ao procedimento falimentar a sociedade empresária que descumprir os termos do plano de recuperação aprovado pelos credores e homologado em processo de recuperação judicial.

 

B)   Quais os requisitos para requerimento e concessão?

 

A autofalência se aplica no caso de a sociedade empresária verificar que não há outras alternativas para superar a crise econômico-financeira que atravessa naquele momento, inexistindo condições de superação da crise ou seguimento da atividade empresarial através de renegociações diretas ou do procedimento de recuperação judicial. É A ÚLTIMA MEDIDA PARA LIQUIDAR A EMPRESA E EXTINGUI-LA.

Para requerê-la é necessário comprovar contábil e documentalmente a condição de sociedade empresária e a profundidade irreversível da situação econômico-financeira. Os credores também podem requerer a falência de uma sociedade empresária devedora, mediante comprovação da prática de atos falimentares previstos no artigo 94 da Lei 11.101/2005.

 

C)   Quais os créditos submissos?

 

Na falência, estão sujeitos os:

- créditos trabalhistas limitados a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por credor e aqueles decorrentes de acidente de trabalho;

-créditos com garantia real;

-créditos tributários de qualquer natureza;

-créditos privilegiados, quirografários e subordinados.

 

II - CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA:

 

A Recuperação Judicial oportuniza uma série de benefícios à empresa recuperanda no que tange à concessão de prazos e condições para cumprimento de obrigações; alterações de controle societário; venda parcial de bens; novação de dívidas; enfim, tudo o que puder ser renegociado para oportunizar a preservação da sociedade.

Na RECUPERAÇÃO JUDICIAL, o deferimento do processamento implica:

 

- em suspensão de ações e execuções movidas em face da empresa recuperanda;

-vedação de retirada de bens de capital essenciais à atividade;

-pode gerar concessão de benefícios relativos à obrigações atreladas à atividade comercial, como suspensão dos efeitos de protestos, manutenção energia elétrica a despeito da inadimplência; enfim, de atos e  fundamentais para a preservação da pessoa jurídica.

 

Na FALÊNCIA:

-as dívidas serão pagas até o limite dos bens da empresa (ativos, recursos, inclusive intangíveis) e obedecerão à ordem de preferência legal.

- a decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas e dos sócios, ilimitada e solidariamente responsáveis.

 

Após a decretação da falência, a sociedade falida ficará inabilitada para o exercício de qualquer atividade empresarial até que sobrevenha sentença extinguindo suas obrigações. Encerrado o procedimento, a sociedade empresária é baixada e os débitos porventura remanescentes restarão extintos.

Por fim, é importante frisar que ambos os procedimentos tramitam de forma pública e expõem a sociedade empresária, e muitas vezes os bens particulares dos sócios,  perante ao mercado, credores e interessados, na medida em que exigem a exibição da situação contábil pormenorizada e completa a fim de demonstrar a crise financeira, seja temporária, na hipótese da recuperação; seja definitiva, na hipótese de falência.

Por tal motivo, optar por estas drásticas medidas demanda análise interna  e minuciosa quanto a estes aspectos para que, no momento do processo judicial, não venham a ocorrer constrangimentos indevidos ou fatais para a empresa.

 

III - CONSEQUÊNCIAS PARA AS PESSOAS FÍSICAS DOS SÓCIOS:

 

Além dos impactos já municionados em relação à atividade empresarial, a decretação da falência e a concessão da recuperação judicial acarretam implicações também aos sócios da pessoa jurídica falida. As consequências doravante mencionadas aplicam-se às pessoas jurídicas empresárias que limitam a responsabilidade de seus sócios (sociedade limitada e sociedade anônima).

Via de regra, o sócio responde pelas dívidas da empresa no limite do valor correspondente à sua participação na sociedade, executando-se somente o patrimônio da sociedade em primeiro momento.

Todavia, na hipótese de haver dolo na atuação dos administradores, prática de atos de falência ou, em algumas hipóteses, quando os credores verificarem a possibilidade de satisfação de créditos ainda em aberto diretamente via expropriação do patrimônio dos sócios, estes poderão vir a ser objeto de apuração da responsabilidade pessoal no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, nos termos do artigo 82 da Lei 11.101/2005.

Eventual redirecionamento de execuções e débitos pode ser concretizado mesmo após transcorridos 02 (dois) anos após a sentença de encerramento da falência, considerando ser este o prazo de prescrição de tal apuração de responsabilidade pessoal em sociedades de responsabilidade limitada. Em linhas gerais, para que um sócio administrador venha a ter seu patrimônio atingido por débitos contraídos pela pessoa jurídica, é necessário que se submeta aos trâmites processuais obrigatórios para apuração de sua responsabilidade e fins de desconsideração da personalidade jurídica.

 

IV - POSSIBILIDADES MENOS DRÁSTICAS PARA SUPERAR OS EFEITOS ECONÔMICOS/FINANCEIROS DECORRENTES DAS MEDIDAS RECOMENDADAS PELAS AUTORIDADES SANITÁRIAS PARA O CONTROLE DA PANDEMIA:

 

Da análise realizada, nota-se que os procedimentos de recuperação judicial e falência trazem consigo arraigados requisitos complexos e a exigência básica de predisposição da sociedade empresária de expor ao mercado e terceiros a situação contábil e econômico-financeira.

Mostram-se, portanto, medidas drásticas e que devem ser aplicadas quando não houverem outras medidas factíveis e menos gravosa à disposição durante uma crise econômico-financeira.

Dentro deste contexto, entende-se que há na legislação vigente outras possibilidades menos gravosas e mais efetivas, inclusive, para atravessar a pandemia atual sem desestruturar totalmente o negócio e as atividades empresariais.

Na situação grave, porém delicada em que o mundo se situa, faz-se necessário partir da premissa de que a primeira possibilidade viável é a negociação direta com credores e devedores  no intuito de renegociar contratos através da boa-fé e do bom senso, objetivando negociar e flexibilizar o cumprimento de obrigações, postergar pagamentos, conceder descontos em caso de pagamento à vista; contratar parcelamentos, etc.

Em situações envolvendo contratos de locação comercial, por exemplo, juristas conceituados sugerem o parâmetro da moratória legal previsto no artigo 916 do Código de Processo Civil como possibilidade de cumprimento de obrigações, por meio do qual o devedor efetua o pagamento do equivalente a 30% do locativo mensal e dilui o restante nos próximos 06 (seis) locativos subsequentes, concedendo “fôlego” para que as demais obrigações do locatário sejam mantidas com fornecedores e terceiros, sem que necessite se expor aos procedimentos complexos e definitivos de recuperação judicial e falência.

Buscando reduzir a insegurança jurídica, no Congresso Nacional já tramita Projeto de Lei 1179/2020 dispondo sobre o regime jurídico emergencial e transitório das relações jurídicas de direito privado no período da pandemia do Coronavírus (Covid-19). O projeto que ainda depende de votação no Senado e na Câmara em Brasília/DF, traz pontos importantes que podem colaborar com a mitigação dos efeitos econômicos da pandemia para pessoas jurídicas, visto que pretende:

 

- Suspender prazos decadenciais e prescricionais;

- Estabelecer que não poderão ser sustentados como fatos imprevisíveis para motivação de revisão contratual o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou substituição do padrão monetário;

- Estabelecer que os efeitos da pandemia equivalem ao caso fortuito ou de força maior para modificar, extinguir ou impedir o cumprimento de obrigações contratuais;

- Flexibilizar regra dos contratos agrários;

- Vedar a concessão de liminares para desocupação de imóvel urbano nas ações de despejo ajuizadas a partir de 20 de março de 2020;

- Assegurar o direito de retomada do imóvel em caso de mútuo acordo; descumprimento contratual; inadimplência de aluguel e encargos; realização de obras urgentes do Poder Público; para uso próprio do locador, etc;

- Suspender até 31 de outubro de 2020 sanções por práticas anticoncorrenciais no que tange à vender mercadoria ou prestar serviço abaixo do preço de custo; cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; bem como não punirá ato de concentração consubstanciado na realização de contrato associativo, consórcio ou joint venture por 02 (duas) ou mais empresas;

- Estender por mais dezoito meses a vigência da Lei Geral de Proteção de Dados para não onerar empresas em face das dificuldades técnicas e econômicas advindas da pandemia.

 

O Projeto contava ainda, inicialmente, com a possibilidade de suspensão de alugueres vencíveis a partir de 20 de março de 2020 até 30 de outubro de 2020. Todavia, esta situação foi retirada da proposta pelo relator e deverá ser votada sem tal possibilidade.

 

V - CONCLUSÃO:

 

Diante das informações constantes no presente parecer, constata-se que muito embora o momento prejudique algumas atividades empresárias, há medidas práticas mais contundentes e, por ora, mais eficazes do que submeter  de plano a sociedade a procedimento de recuperação judicial ou falência.

Destaca-se que no contexto pandêmico nacional e internacional, ainda que se compreenda que medidas sanitárias impõem óbice às atividades empresariais, esta situação é provisória e deve ser conduzida de forma estudada, contando-se com assessoria jurídica especializada para atravessar a crise econômica gerada pela pandemia. O momento é, portanto, de cautela para que decisões irreversíveis não sejam tomadas de forma precipitada.

Na atual conjuntura, verificou-se que há meios de evitar ou mitigar os efeitos econômicos decorrentes das medidas recomendadas pelas autoridades sanitárias para o controle da pandemia.

Como visto, a sugestão inicial é para que se busque  renegociação de dívidas; obtenção de elastecimento de prazos de pagamento; contratação de crédito com melhores condições; rescisões contratuais e reestruturação do negócio; bem como adoção de medidas judicias cabíveis na hipótese de dificuldade de negociação direta, aproveitando-se, ainda, das medidas legais transitórias que estão prestes a serem sancionadas pelo legislativo e que trarão importantes subsídios para preservação da atividade empresarial neste grave, porém temporário, momento de crise econômico-financeira.

Assim, entende-se possível e necessário que a sociedade empresária adote medidas práticas e rápidas no sentido de minimizar os efeitos da crise, principalmente para salvaguardar sua fonte produtiva, evitando procedimento de recuperação judicial e falimentar, deixando tais opções para eventual quadro econômico negativo irreversível.

Sem embargo, sendo inevitável e efetivamente necessário requerimento de recuperação judicial ou mesmo de autofalência, estaremos a postos para auxiliar da melhor forma nestes procedimentos.

Sendo o que tínhamos para o momento, colocamo-nos à disposição para quaisquer outros esclarecimentos que se fizerem necessários, salientando-se que esta assessoria adotará as melhores medidas possíveis para a redução dos impactos decorrentes da pandemia do Novo Coronavírus (COVID-19) nas atividades da sua empresa.